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ASPETTI SISTEMATICI E PROFILI ESEGETICI DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO NELLE PUBBLICHE GARE

L'analisi ermeneutica che sarà svolta in riferimento all’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (convertito con la legge n. 114 dell’11 agosto 2014), sarà tesa a descrivere le plurime fattispecie problematiche che possono prospettarsi all'operatore del settore. Ciò in conseguenza del fatto che detta disposizione, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha inserito il comma 2 bis all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante (l’uso del verbo “assegnare” all’indicativo presente segnala la doverosità del comportamento) a concedere al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti, consentendo (anzi: imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento.Al contempo, la medesima disposizione, seppur con un lessico infelice e foriero di incertezze interpretative ed applicative (e, quindi, anche di contenzioso), individua la diversa fattispecie di irregolarità non essenziali o di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, per le quali viene esclusa la necessità di regolarizzazione e, quindi, l’applicabilità della sanzione dell’esclusione.Si tratta di una disposizione che, a prescindere dalle prevedibili difficoltà esegetiche sottese alla qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità delle dichiarazioni, risulta finalizzata a superare le incertezze interpretative e applicative degli artt. 38 e 46 del d. lgs. 163/2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive), legittimando l’esclusione solo a seguito dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più, quindi, per carenze originarie).Al contempo è stato aggiunto il comma 1 ter all’art. 46 del d. lgs. n. 163/06, al fine di estendere la disposizione dell’art. 38, comma 2 bis, ai casi di mancanza, incompletezza o irregolarità di dichiarazioni anche di soggetti terzi che devono essere prodotte dai concorrenti in sede di gara, il tutto “indice ermeneutico” della chiara volontà del Legislatore di valorizzare il soccorso istruttorio . Ad un primo sommario esame della novella, tenuto conto della relativa ratio, pur risultando auspicabile (oltre che doverosa) una pertinente previsione nel bando e/o nel disciplinare (in special modo per precisare la misura della sanzione nell’ambito dei limiti minimo e massimo fissati dal Legislatore), si ritiene che l’eventuale assenza di detta clausola non possa pregiudicare l’efficacia di tale regime normativo (ovviamente applicando la misura minima dell’uno per mille del valore della gara).Premesso il dettato normativo, al fine di offrire un supporto all’attività esegetica, sarà analizzata la casistica registrata in subiecta materia, prescindendo dai dubbi di costituzionalità che tale disposizione alimenta, sia per quanto concerne il valore e l’importo della sanzione (la quale, seppur determinata in sede di bando, potrebbe risultare oltremodo eccessiva e sproporzionata), sia per l’applicazione dell’ultimo periodo del comma in esame, che sembra sterilizzare gli effetti positivi di un contenzioso anche se promosso da una ditta illegittimamente esclusa .