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ASIMMETRIA INFORMATIVA E TRADING SBILANCIATO: PROFILI DI RESPONSABILITÀ TRA INSIDER DEALING E MARKET ABUSE IN CIVIL LAW E COMMON LAW

La regolamentazione dell’insider trading richiede un alto grado di elasticità per poter contrastare efficacemente le diverse possibili forme di abuso dell’informazione societaria evitando le facili elusioni che una disciplina troppo rigida favorirebbe. Tale requisito di flessibilità collide però con i principi generali del diritto penale, che dettano una normativa caratterizzata da una crescente ricerca di determinatezza, che esige l’esplicitazione dei concetti base dell’istituto. In tal senso, e diversamente dal common law nord-americano in cui è assente una definizione, l’art. 181 del TFU precisa il significato e le caratteristiche che rendono un’informazione privilegiata e destinata ad essere gestita secondo i dettami della disciplina sugli abusi di mercato, tuttavia tali formulazioni - pur sempre condizionate dal linguaggio d’origine anglosassone e da una tradizione giuridica imperniata su clausole generali - non superano appieno le problematiche di determinatezza che sono chiamate a risolvere. La disciplina delineata è innegabilmente complessa, in virtù del duplice regime predisposto per le ipotesi di insider primario e secondario, queste ultime soggette alla sola sanzione amministrativa: peraltro, nella regolamentazione del market abuse, il riconoscimento in capo alla CONSOB della legittimazione a costituirsi parte civile nel processo penale, al fine di ottenere il risarcimento dei danni arrecati all’integrità del mercato ne accresce la problematicità. La norma contenuta nell’art. 187 undecies, co. 2, del TUF divide dottrina e giurisprudenza sulla natura sanzionatoria piuttosto che propriamente risarcitoria del rimedio introdotto, ma evidenzia la mancanza di una simile previsione in favore degli investitori danneggiati dall’attività dell’insider, laddove l’efficace strumento della class action di common law non può essere efficacemente sostituito dalla struttura della responsabilità aquiliana. Come emerge dalla rara ed incerta giurisprudenza in materia, le questioni della causalità e della misura del danno si propongono incisivamente nel nostro sistema compromettendo il soddisfacimento degli interessi privati pregiudicati dall’insider. Talché rileva il core della problematica connessa alla stessa efficacia dell’intero sistema di repressione dell’insider trading: l’improcrastinabile esigenza di una disciplina specifica della responsabilità civile di chi negozia sfruttando informazioni privilegiate. Se, anche in termini di Economic Analysis of Law, lo scopo primario di una disciplina dell’insider trading è quello di evitare o correggere le inefficienze che esso produce, tale compito può essere assolto solo attraverso l’esatta individuazione degli interessi pregiudicati da tale pratica, che si differenziano sostanzialmente in danni al mercato, alla società e agli investitori. Ognuna di queste categorie presenta profili specifici riguardo alla natura dell’interesse tutelato, alla titolarità di tale interesse e alla legittimità ad agire per la sua tutela: profili diversi che esigono altrettanti specifici rimedi. Non appare ormai sufficiente dunque perseguire le pratiche scorrette del management esclusivamente sul piano amministrativo-penalistico: sarà quindi l’efficacia dei mezzi predisposti dall’ordinamento per garantire il soddisfacimento dei diversi soggetti danneggiati a determinare il successo della regolamentazione anti-insider. Per attrarre i capitali dei risparmiatori nei mercati finanziari - o quanto meno per scongiurare la loro fuga - appare indispensabile tenere al riparo detti soggetti dalle ripercussioni economiche degli abusi di mercato, e ciò può realizzarsi solo attraverso l’efficace disciplina della responsabilità civile da tali illeciti derivante. Molto dunque è demandato al legislatore europeo - e consequenzialmente a quello italiano - da cui si attende una svolta verso una disciplina specifica della responsabilità civile.