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FAMIGLIA E DIRITTO NEL QUADRO EUROPEO TRA ARMONIZZAZIONE E UNIFORMAZIONE

Preliminare è l’analisi delle linee di tendenza che esprimono le disposizioni normative in Europa, indice delle prospettive evolutive che investono la famiglia nei suoi elementi costitutivi e nelle sue funzioni procreative; il dialogo tra Corti nazionali e sovranazionali nei diversi piani in cui si svolge; la protezione multilivello dei diritti fondamentali. Su queste tematiche si innesta la riforma dell'art. 117 Cost., operata nel 2001, in ordine all’assetto dei rapporti tra norme comunitarie e norme costituzionali, rispetto al quale il principio della prevalenza della norma dell'Unione incontra il solo limite dei principi strutturali del sistema costituzionale, nonché dei diritti fondamentali della persona.E’ su questo tessuto normativo e giurisprudenziale che va verificato se l'unione omosessuale è da annoverare nel concetto di famiglia cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia equiparata alla coppia tradizionale. Il matrimonio non è infatti l'unico istituto ipotizzabile a tutela delle unioni omosessuali, come evidenzia la comparazione dei diversi modelli europei: accanto a Paesi che hanno esteso a tali unioni la disciplina del matrimonio tradizionale, ve ne sono altri che hanno introdotto nuovi ed originali istituti giuridici, che differiscono dal matrimonio a volte per un minore livello di protezione accordata. Il problema è allora verificare gli spazi di discrezionalità del legislatore nel coordinamento delle diverse Carte sovranazionali ad efficacia vincolante. Su ciò si innesta l’azione giudiziaria che, seppur non sostituibile a quella legislativa, di fatto interviene a tutela di specifiche situazioni, legittimata dalla necessità di un trattamento omogeneo se è la sola differenza di genere ad avere effetto irragionevolmente discriminatorio. Chiave di volta sembra essere la titolarità del diritto alla “vita familiare”, ovvero del diritto inviolabile di vivere liberamente la relazione di coppia cui si collega il diritto a un trattamento omogeneo applicabile alle singole fattispecie.Ma anche la tematica della fecondazione eterologa offre molti spunti di riflessione sulla ricostruzione del diritto alla genitorialità, la cui recente legittimità lascia irrisolti non pochi profili problematici. In particolare, il richiamo all’incoercibile determinazione di avere figli, quale espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, paventa un diritto ad oggetto inedito, il diritto al figlio, quale diritto fondamentale. Il recente intervento della Corte costituzionale sembrerebbe infatti invertire i termini del problema nel qualificare come obbligatorio l’intervento volto a rimuovere ostacoli frapposti non dal diritto, ma dalla natura, quasi rappresentasse per il legislatore un obbligo legittimare quanto sia tecnicamente possibile. Il che pone interrogativi inquietanti in relazione al bilanciamento con altri interessi costituzionali coinvolti, e principalmente con quelli dei terzi.I nuovi modelli familiari vanno allora inquadrati nell’ottica dei diritti dell'uomo, rispetto ai quali oggi il problema non è tanto quello di giustificarli, quanto di proteggerli. Il rango costituzionale delle norme consente la tutela dei soggetti più deboli, in quanto assicura l'indisponibilità e l'inviolabilità delle aspettative elevate a diritti fondamentali. Ma la naturale relazionalità dei diritti in ambito familiare implica la potenziale competitività fra diritti fondamentali, problema spinoso con riferimento all'insieme dei diritti esplicitamente riconosciuti dal diritto interno, ma soprattutto in rapporto ai diritti proclamati in ambito sovranazionale. Il discorso si sposta, quindi, nuovamente sul piano delle fonti e della relativa gerarchia, piano che presuppone risolta l'individuazione delle Carte, delle relazioni tra le stesse, nonché le interazioni delle Carte internazionali con le Carte costituzionali nazionali e le norme ordinarie cui il giudice deve dare applicazione.