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DALLA DERESPONSABILIZZAZIONE ALLE RESPONSABILITA' SPECIALI: I FORNITORI DI SERVIZI INFORMATICI

Preliminare è l’analisi dei termini in cui il legislatore europeo accoglie il principio di deresponsabilizzazione dei fornitori dei servizi telematici, operando una distinzione in ragione del tipo di attività svolta: semplice trasporto dei dati (mere conduit), loro memorizzazione temporanea (caching) o memorizzazione permanente degli stessi (hosting), attività ben più complessa. In caso di uso illecito del servizio da parte degli utenti che se ne avvalgono, diverso è il ruolo dell’internet provider a seconda che svolga un’attività di mera intermediazione, quale è la fornitura dell’accesso alla rete e la trasmissione di informazioni fornite dai destinatari, ovvero offra dei servizi ulteriori che si sostanziano nella memorizzazione automatica e temporanea delle informazioni ovvero nella fornitura di servizi di ospitalità. Si rende necessaria dunque la definizione dei confini tra un’intermediazione neutrale e un’intermediazione c.d. attiva, in ragione delle concrete modalità operative di erogazione dei servizi.Altro tema centrale riguarda il fondamento ed i termini in cui va applicato il generale principio di inesistenza di obblighi di controllo preventivo sui dati immessi on line dai fruitori della rete, principio che condiziona il profilo della responsabilità e dei meccanismi rimediali attivabili, essenziale per preservare la neutralità dell’uso della rete ed evitare l’innalzamento dei costi di accesso. L’esonero dal controllo dei contenuti incontra un limite nella conoscenza del carattere antigiuridico dell’attività svolta dall’utilizzatore: il livello di conoscenza o di conoscibilità è dunque sufficiente a riattivare il circuito della responsabilità civile.Occorre pertanto distinguere due piani della ricerca: il primo attiene al rapporto tra gestore della piattaforma ed utente, tutto incentrato sulle clausole di esonero da responsabilità, sia con riferimento alla qualità del servizio (funzionamento, efficienza ed affidabilità) che alla sicurezza dello stesso. Il problema che si pone è quello della validità di tali clausole posti gli evidenti profili di iniquità, sia con riferimento allo sbilanciamento del rapporto in ottica consumeristica, sia con riferimento a principi il cui carattere precettivo è oggi largamente condiviso, quali la buona fede e la diligenza del gestore della piattaforma, per non parlare del contrasto con l’art. 1229 c.c. Per non parlare della tendenza a contrattualizzare anche i profili di responsabilità aquiliana, onde prevenire e limitare i rischi di gestione, scaricati di fatto sull’utente, a fronte della formale gratuità del servizio.L’altro piano riguarda il conflitto tra i diritti coinvolti e l’analisi degli orientamenti giurisprudenziali più recenti, alla ricerca di un giusto equilibrio e della proporzionalità soprattutto nel rispetto di quanto sancito nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In questa prospettiva se la tutela del singolo diritto non può causare un indiscriminato sacrificio di altri, lo strumento rimediale non può avere carattere generale, ma va rapportato alla specifica violazione. Il che solleva l’ulteriore problema della possibilità di ottenere provvedimenti inibitori, strumento non estraneo al diritto comunitario, ma la cui efficienza è legata alla capacità di potenziarne l’efficacia preventiva. Efficacia che però si pone in palese contrasto con l’assenza del generale obbligo di sorveglianza sulle informazioni memorizzate e con la necessità di adottare misure di tutela eque, proporzionate e non eccessivamente onerose. Con l’analisi comparata delle opzioni nazionali è possibile verificare se siano ipotizzabili o meno provvedimenti di tale contenuto, le modalità di intervento adottate, la loro efficacia, se e chi deve sopportare economicamente il costo della prevenzione, i problemi connessi all’attività di identificazione: in sintesi, la coerenza normativa in relazione alla complessità dei rapporti coinvolti.