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TRA DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO: CIRCOLAZIONE DEI MODELLI NORMATIVI E PATH DEPENDENCY.

L'obiettivo del presente studio è mostrare come la porosità degli ordinamenti sia caratteristica apprezzabile tanto a livello di diritto pubblico che di diritto privato. Se è vero, prendendo spunto dall'insegnamento di Costantinesco che ogni esperienza giuridica non può essere isolata dal suo contesto e, quindi, dalle relazioni fra i suoi elementi costitutivi e fra sè e gli elementi esatranei da sè, è anche vero che che risulta difficile incasellare l'esperienza giuridica in un "sistema" completo al suo interno e indipendente dall'esterno. Cartina la tornasole, in questa indagine, la Legge Organica quale strumento normativo cui l'ordinamento spagnolo affida la disciplina di particolari interessi. Strumento altresì ritenuto esclusivo di quel sistema.Proprio la relatività del concetto di fonte rende tuttavia agevole intuire come la comprensione del fenomeno giuridico non possa prendere le distanze dall’interpretazione. Sia in ambito civilistico che pubblicistico, infatti, è all’attività svolta dall’interprete che si deve far riferimento, per rendersi conto di quali siano gli obiettivi che ogni singolo ordinamento intende perseguire. Nel caso delle fonti, la difficoltà di approdare a soluzioni soddisfacenti, non solo dà conto di come la stessa teorica abbia subito, nel tempo, delle rilevanti modifiche ma, altresì, corrobora il convincimento della impossibilità di fornire un quadro esaustivo e definitivo, almeno a livello declamatorio, del sistema delle fonti, in considerazione del fatto che esso è espressione della struttura di un certo ordinamento. Il ricorso alla comparazione sincronica e diacronica ben restituisce, allora, il senso dell’operazione svolta dall’interpretazione, poiché offre gli strumenti per verificare che le argomentazioni usate dai giuristi rispondano a quello che è stato definito “il contesto di giustificazione”. Ciò è particolarmente evidente nei sistemi di Civil Law dove, a differenza che nei sistemi di Common Law, ben definita è la contrapposizione fra fonte legislativa e altre fonti. Nel codice, la razionalizzazione del sistema appare affidata al disegno tracciato dal legislatore, con l’obiettivo di garantire la certezza del diritto. Il fatto che, per lungo tempo, la sistematica delle fonti abbia rappresentato materia di riflessione innanzitutto per il civilista non deve sorprendere. Il riconoscimento del primato della legge e l’affermazione della tutela dei diritti, soprattutto economici, dei cittadini, condurrà il legislatore ad attrarre, tanto in Italia quanto in Spagna, la disciplina delle fonti al codice civile. Se fonte è, allora, tutto ciò che stando a monte, condiziona una certa regola o impostazione giuridica, è chiaro come, abbandonata la dimensione definitoria, si tratti piuttosto di andare alla ricerca di quali siano i criteri in base ai quali tale condizionamento si realizza. La crisi, in Spagna, della rigorosa impostazione gerarchica, consegnata dalla tradizione, è messa in discussione e sfidata da una complessità sistemica la quale – respinto il momento della gerarchia – impone di guardare al complesso e intricato comporsi delle relazioni fra fonti. In questa direzione, un esempio icastico dell’inadeguatezza del criterio della gerarchia, è offerto dallo strumento della LO che, nell’ordinamento spagnolo facendosi portatrice di particolari interessi, sembra alterare la presunta linearità e coerenza sistemica della tradizione. Ma v'è più. Proprio l'esperienza spagnola della LO sembra dimostrare come, essendo il modello una creazione dello studioso, esso non possa mai essere recepito. Il legislatore o il costituente, allora, possono si trarre ispirazione da un modello ma non possono effettivamente recepirlo.