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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO PENALE NELLO STATO SOCIALE DI DIRITTO: I VINCOLI DELLA SELEZIONE PRIMARIA

Nel contesto sopra decritto, allora, sembra maturare consapevolmente una ulteriore conferma dell’abbandono di quegli evidenti ‘eccessi’ tecnicistici che, caratterizzando una dimensione fortemente eticizzata del diritto penale degli agenti pubblici nel codice Rocco, hanno fornito la spinta per una loro razionale rielaborazione alla luce di un concetto di pubblica amministrazione così come emergente dalla sistematica complessiva della Carta fondamentale. Una volta fondata normativamente la ricostruzione dei delitti dei soggetti con funzioni pubbliche come delitti di infedeltà, in quanto espressione della violazione di un rapporto fiduciario di diritto pubblico – rapporto fiduciario che in via estensiva è anche riferibile a funzionari comunitari e internazionali ex art. 322 bis c.p. -, si è reso necessario ancorare tali delitti ad un valore capace di concretizzare la relazione tra agente pubblico e pubblica amministrazione che, nella evoluzione strutturale dei reati contro la pubblica amministrazione, fosse in grado di porre termine a quelle ambigue oscillazioni della dommatica in fattispecie ora orientate alla tutela di beni, ora alla violazione di meri doveri d’ufficio, a volte persino di mera rilevanza etica, ora alla realizzazione di meri abusi strumentali di funzioni. L’obiettivo della depenalizzazione del diritto disciplinare delle pubbliche funzioni, pertanto, trova le sue radici nell’abbandono di quella insufficiente prospettiva settoriale di p.a., che ha, da sempre, impedito, e ancora impedisce, di cogliere l’evidente legame tra una valutazione in concreto dell’attività pubblica e la dimensione sostanziale del bene di riferimento, laddove i beni di cui all’art.97 cost. non andrebbero più valutati in una loro proiezione formale e statica, ma in via sostanziale e dinamica, secondo un dinamismo cioè che consenta al buon andamento e alla imparzialità dalla p.a. di proiettarsi in concreto nella loro effettiva commisurazione ai compiti promozionali assegnati dalla Carta agli agenti pubblici, senza farsi oggetto di facili strumentalizzazioni.Nell’ambito di una visione complessiva della Carta fondamentale, dunque, abbiamo avuto modo di verificare come il passaggio ad una concezione personalistico-funzionale di pubblica amministrazione, unitamente alla consequenziale svalutazione della qualifica soggettiva nella individuazione dei delitti di categoria, è in grado di determinare il deciso recupero di una posizione di garanzia che, collegata alla violazione di un qualificato rapporto fiduciario (ex art. 54 co.2 cost.) di diritto pubblico, lega il soggetto con funzioni pubbliche ai valori personali di rilevanza penale e costituzionalmente tutelati al cui sviluppo la stessa p.a. è obbligata dalla Carta (2-3-54-97-98 cost.): l’infedeltà personale dell’agente pubblico, allora, si presenterebbe come modalità di aggressione ‘propria’ e come momento strumentale alla tipica offesa del valore di riferimento e penalmente tutelato. Se tutto questo è vero, quindi, e se per gli attuali delitti di infedeltà nell’esercizio di funzioni pubbliche , con le conferme provenienti dal dato positivo, ci si può affidare al patrimonio collettivo pubblico come bene categoriale, a conferma del superamento di una discutibile tendenza ad affidare, nel diritto penale della pubblica amministrazione, la diversificazione tra illeciti alla loro dimensione soggettiva, piuttosto che anticiparla già nella dimensione oggettiva del fatto, secondo una proposta razionale di riforma che si proponga di abbandonare decisamente una inaccoglibile dommatica degli ‘eccessi’ per favorire un’ipotesi di ristrutturazione delle fattispecie nell’ambito di una logica di tipizzazione, anche per differenziazione che, sicuramente, in un sistema penale da stato sociale di diritto, sia rispettosa di canoni di selezione primaria e secondaria del tipo crimonoso. Ai primi, in particolare, sarà rivolta l'attenzione principale della nostra ricerca.