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TRA DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO: CIRCOLAZIONE DEI MODELLI NORMATIVI E PATH DEPENDENCY

L'obiettivo del progetto di ricerca è mostrare come la porosità degli ordinamenti sia questione rinvenibile tanto nel diritto pubblico, quanto nel diritto privato. Territori che sembrano oggi interessati dallo sforzo della dottrina di trovare un fondamento epistemologico appropriato per descrivere la convivenza tra teoria e prassi, andando ad occupare quel terreno di confine tra diritto positivo e teoria politica che può forse solo esprimersi in maniera appropriata attraverso il confronto con scienze affini.Se è vero - il richiamo all'insegnamento del Costantinesco sembra in questa sede opportuno - che ogni esperienza giuridica non può essere isolata dal suo contesto e, quindi, dalle relazioni fra i suoi elementi costitutivi e fra sè e gli elementi esatranei da sè, è vero anche che risulta difficile incasellare l'esperienza giuridica in un "sistema" completo al suo interno e indipendente dall'esterno. Spunti di riflessione sono offerti dalla Legge Organica spagnola, strumento normativo tipico dell'ordinamento de quo, alla quale è affidata la regolamentazione di interessi particolari, ove la relatività del concetto di fonte rende agevole intuire come la comprensione del fenomeno giuridico non possa prendere le distanze dall’interpretazione, come già detto, operante tanto in ambito civilistico quanto pubblicistico. E’ all’attività svolta dall’interprete che si deve far riferimento, per comprendere al meglio quali siano gli obiettivi che l’ordinamento intende perseguire. La particolarità del sistema delle fonti, la sua difficoltà ad approdare a soluzioni soddisfacenti, non dà conto solo di come la stessa teorica abbia subìto, nel tempo, delle evidenti modifiche ma conferma, altresì, il convincimento della impossibilità di fornire un quadro definitivo soprattutto a livello declamatorio, del sistema delle fonti, poiché espressione della struttura di un certo ordinamento. Il rimedio potrebbe rinvenirsi nella comparazione sincronica e diacronica che, secondo autorevole dottrina, offrirebbe nuova linfa alla interpretazione con strumenti volti a verificare che le argomentazioni adottate dai giuristi rispondano a quello che è stato definito “il contesto di giustificazione”. Argomentazioni facilmente percepibile nei sistemi di Civil Law dove, più che in Common Law, risulta immediata la contrapposizione fra fonte legislativa e altre fonti o formanti del diritto. Nelle codificazioni l'imprimatur legislativo appare affidato al disegno tracciato dal legislatore e garantito dalla regola della certezza del diritto. Il primato della legge, l’affermazione della tutela dei diritti - soprattutto economici - dei cittadini, condurrà il legislatore ad attrarre, tanto in Italia quanto in Spagna, la disciplina delle fonti al codice civile. Se fonte è strumento offerto dal diritto per condizionare una certa situazione o impostazione giuridica, è chiaro come lo studioso debba ricercare quali siano i criteri che producano tale condizionamento. La crisi della rigorosa impostazione gerarchica delle fonti del diritto in Spagna , come consegnata dalla tradizione, perde di senso con l’avvicendarsi di una nuova complessità sistemica che respinge tale presupposti di gerarchia e impone di guardare al complesso e intricato comporsi delle relazioni fra fonti. In questa direzione, l'inadeguatezza della gerarchia, si pone lo strumento della LO che, nell’ordinamento spagnolo sembra alterare gli equilibri storicamente consolidati dalla coerenza sistemica della tradizione. Ma v'è di più. L'esperienza spagnola della LO sembra dimostrare come, essendo il modello una creazione dello studioso, esso non possa mai essere recepito. Il legislatore o il costituente, allora, possono si trarre ispirazione da un modello ma non possono effettivamente recepirlo.