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LE NUOVE GARANZIE MOBILIARI PER L'IMPRESA: IL PEGNO SENZA SPOSSESSAMENTO

La nuova disciplina del pegno senza spossessamento -già abbozzata in precedenti disegni di legge- contempera l'esigenza di finanziamento dell'impresa con l'esigenza dei creditori al realizzo della garanzia e alla certezza dei tempi di soddisfacimento dei loro diritti. Il perseguimento di tali esigenze ha portato ad uno stravolgimento della disciplina di diritto comune (civilistica e concorsuale) attraverso l'introduzione di caratteri di specialità che riportano in auge la distinzione tra pegno civile e pegno commerciale. Le peculiarità della nuova normativa rispetto alla disciplina di diritto comune in materia di pegno sono date da: 1) accesso alla garanzia limitato soggettivamente agli "imprenditori iscritti nel registro delle imprese" ed oggettivamente, dovendosi trattare di beni mobili - anche futuri - destinati all'esercizio dell'impresa (con esclusione dei beni mobili registrati) a garanzia di crediti concessi all'imprenditore presenti o futuri, se determinati o determinabilie con la previsione dell'importo massimo garantito, inerenti all'esercizio deùll'impresa; 2) assenza di spossessamento, rimanendo la res nella materiale disponibilità del datore della garanzia per non frustrare la destinazione del bene all'esercizio dell'impresa o alla lavorazione, trasformazione e circolazione; 3) rotatività e previsione di meccanismi di surrogazione reale; 4) forma scritta a pena di nullità e iscrizione in un istituendo registro dei pegni non possessori attributiva del grado e dell'opponibilità ai terzi e alle procedure concorsuali; 5) potenziamento dell'autotutela nell'escussione in favore del creditore (anche in caso di fallimento e previa ammissione al passivo) con modalità (vendita, appropriazione, locazione, ecc.) che vedono il passaggio da forme di controllo giudiziale necessario ex ante (secondo l'impianto di ascendenza napoleonica) a forme di controllo giudiziale eventuale ex post (secondo modelli di common law); 6) previsione di una tutela di tipo risarcitorio per il datore della garanzia da invocarsi ex post in caso di contestazione dell'escussione. Nel testo attualmente in vigore la nuova disciplina presenta gravi lacune regolamentari che l'emendamento governativo predisposto il 10 giugno 2016, se recepito in sede di legge di conversione, potrebbe in parte colmare. Attualmente le perplessità derivano innanzitutto dal fatto che l'autotutela potenziata del creditore appare un'arma spuntata non essendo stato previsto alcunchè in ordine alla presa di possesso del bene oppegnorato il quale rimane nella materiale disponibilità del datore della garanzia: manca in particolare un procedimento simile a quello regolato dagli artt. 2706 e 2797 c.c. per il pegno con spossessamento e, soprattutto, il coinvolgimento dell'ufficiale giudiziario per la materiale apprensione del bene nonché la previsione di tutele per il datore del pegno. Mancano, inoltre, espresse forme di tutela conservativa o inibitoria in favore del creditore la cui previsione è necessitata dalla circostanza che il bene rimane nel possesso del datore della garanzia (al riguardo va segnalata pure una necessaria riconsiderazione delle fattispecie criminose di cui all'art. 388, c.p.). Un profilo di interesse per il cultore del Diritto commerciale è verificare le potenzialità che la nuova disciplina può avere anche nelle forme di finanziamento diverse da quella bancaria, come le operazioni di emissione di minibond e cartolarizzazione.