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PATTO COMMISSORIO E TUTELA DEL DEBITORE NEL SISTEMA ITALO-COMUNITARIO DELLE FONTI

La ricerca prenderà le mosse dall’analisi dei recenti provvedimenti legislativi che hanno introdotto nel quadro ordinamentale figure di alienazione della proprietà con funzione di garanzia, in apparente controtendenza rispetto all’evoluzione giurisprudenziale che, attribuendo al divieto di cui agli artt. 1963 e 2744 c.c. natura materiale, vi ricomprende qualsiasi negozio impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento giuridico, di far ottenere al creditore, mediante l’illecita coercizione del debitore al momento della conclusione del negozio, la proprietà del bene dell’altra parte, nel caso in cui questa non adempia la propria obbligazione. In particolare, si incentrerà l’attenzione dapprima sul contratto di garanzia finanziaria (financial collateral arrangement), disciplinato dal d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170, in recepimento della Direttiva comunitaria del 6 giugno 2002, n. 47, ed in particolare sul contratto di garanzia finanziaria con trasferimento della proprietà, di cui all’art. 1, lett. b), definito come quel contratto con cui “il datore della garanzia finanziaria trasferisce la piena proprietà della garanzia finanziaria al beneficiario di quest’ultima allo scopo di assicurare l’esecuzione delle obbligazioni finanziarie garantite o di assisterle in altro modo”. L’espressa esclusione dall’ambito di applicabilità dell’art. 2744 c.c. di tutti i contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà, ai sensi dell’art. 6, impone di interrogarsi sulla ratio della deroga al divieto di patto commissorio, onde valutare la natura eccezionale o meno della previsione, anche alla luce dell’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della normativa speciale. Analoga indagine sarà poi svolta sulla recentissima previsione normativa di cui al d.lgs. n. 59 del 2016, che ha immediatamente sollevato perplessità e critiche in dottrina per l’omessa previsione di una tutela del debitore nei confronti dell’eventuale sproporzione, all’atto della stipula del contratto, tra il valore del finanziamento e quello del bene dato in garanzia. Alla luce della considerazione che la ratio del divieto di patto commissorio sia quella di proteggere il debitore dall’approfittamento del suo stato di debolezza da parte del creditore, si è infatti osservato che la disciplina dettata dalla legge non sia idonea a garantire la salvaguardia dell’interesse del debitore a non essere privato di un bene il cui valore non potrà mai essere compensato dall’eccedenza del patto marciano. La valutazione della possibilità di ricondurre coerentemente a sistema le singole previsioni normative, nel tentativo di individuare dei principi fondamentali del regime delle garanzie che orientino l’interprete nella elaborazione di strutture negoziali di garanzia del credito alternative alle tradizionali garanzie reali, non potrà a questo punto prescindere dalla rivisitazione in chiave criticadei rapporti fra patto commissorio e patto marciano. In particolare, la ricerca dovrà verificare se – come ha recentemente sostenuto anche la nostra Corte di Cassazione – la semplice pattuizione della restituzione dell’eccedenza al debitore sia sufficiente ad escludere l’abuso della posizione di forza del creditore che il divieto del patto commissorio è volto a sanzionare – riducendo così quest’ultimo divieto ad un riflesso del generale divieto di ingiustificato arricchimento – o, piuttosto, la liceità del patto marciano non vada valutata in concreto, a prescindere dal rapporto tra valore del bene ed ammontare del debito, alla luce della presenza o meno di una debitoris suffocatio, che costituirebbe per taluno la vera ragione del divieto di patto commissorio.